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风险社会下刑法功能化进步路径研究

   日期:2021-07-23     来源:www.yixingjindian.com    作者:未知    浏览:905    评论:0    
核心提示:风险社会下刑法呈现出功能化进步的趋势。
风险社会下刑法呈现出功能化进步的趋势。作为刑罚正当化基石的罪责原则,突破其功能障碍而创出了预防罪责理论,有效解决了传统刑法理论上的罪责原则与刑罚目的之间的冲突; 作为刑法核心的法益亦由于涵摄的范围日益宽泛而使其偏离了其设立的初衷,突破法益功能障碍是维系法益原则的势必出路。

[ 关键字 ] 风险社会; 功能化; 预防罪责论; 法益。

1、引言。

自 20 世纪 80 年代德国著名社会学者贝克明确提出“风险社会”的定义开始,人类即刮起了社会科学范围对现代社会深思的旋风。大家过去引以为傲的科技在给大家生活带来日新月异变化的同时,也使人类的存活危机如影随形般地产生。环境破坏、生态危机、恐怖威胁等使人不寒而栗的“科技”副商品,亦从默默无闻的小角落中走出来,成为公众批判和科学审查的主题。显著的技术改革使大家遭到了实益,但并不是如大家所预想的,通过这部分改革就能使社会的基本矛盾与问题得到解决,反而是在这部分实益的背后潜伏着使矛盾加深、环境恶化的力量。[ 1 ]虽然人类在对待现代科技风险的态度问题上仍未达成最后一致,但不能否认的是,经过风险意识“启蒙”之后,过去习以为常的种种偶发意料之外事件、微不足道的不良反应,都可以串联起来,产生新的意义。[ 2 ]

近些年来,法学范围也渐渐开始关注于风险控制、风险避免的研究。不能否认,这大多来自于社会学对风险与风险社会研究成就的启迪。“怎么样以在社会学上遭到启发和得到练习的思想来把握和定义化这部分当代精神中的不安全感”[ 3 ] ( P3 ),着实也给传统刑法学提出了新的挑战。事实上,风险社会理论的进步对素来“守旧的”

刑法的冲击也近乎是颠覆性的。在现代社会中,风险与风险意识提升,带来了“安全性”与“不安或不安定性”等重大社会问题,对将来“风险”的应付也便成为要紧的社会课题。将来的安全保障与随不安的增大而产生的安全性需要是紧密有关的,这个问题即便在刑法范围也是需要解决的课题,换言之,现代或将来的刑法应着力于安全的保障与不安的消解。

纵观刑法进步史,刑法的触角从刚开始只处罚实害犯延伸到对某些具体危险犯的处罚,进而再触及至对某些抽象危险犯的处罚,刑法每每扩张前行均与社会进步密切有关。工业革命的兴起产生了不少危险性行业,紧急危及人类存活的潜在性威胁,已成为法益保护前置必要性的依据,因此风险社会下的刑法便成了风险刑法。刑法介入的时间不断向前推移并非没任何阻力,通过与传统刑法理论的激烈对撞,一方面为其找到了存在的价值与意义,另一方面在修正刑法原有些传统理论基础上使之得到了进步。诚如德国刑法学者许羐曼所言: 根本的规范原则的展开,需要考虑到在规范上被觉得要紧的现实层次的“具体详细的结构”,同时规范的评判也一直涉及大家熟知的现实。[ 4 ] ( P285 )现代刑法所呈现出来的新特点,为大家重新审视传统刑法理论提供了契机。通过考察国内法系国家刑法进步史,大家不难发现德国和日本刑法理论的每一次超越和进步都深受社会变革的影响,从工业社会的信任原则、超新过失理论与疫学因果关系等理论的提出,到风险社会下创出的预防罪责理论、客观归责理论与抽象危险犯等无一例外。刑法只有因应社会的变化,同时体现不一样的年代精神,才能赋予其不竭的生命力。在风险社会下研究刑法怎么样防范风险,根本问题不在于风险社会下的刑法本身能否发挥预防功能,而是刑法规范文身适不适合担当防范风险的任务。假如预设风险刑法的存在,那样怎么样使刑法发挥风险避免的功能就是要紧的研究课题。为了达到防范风险的目的,现代刑法不能不自己做出调整,但这部分调整却冲击了传统刑法体系的罪责原则、法益保护原则,使作为刑罚正当化基础的罪责定义呈现出虚无化发展势头,也使作为刑法核心的法益定义呈现出抽象化进步态势。这种功能化①的立法发展势头引发刑法学界的激烈论争,而这种争论也主如果围绕风险刑法的适用与现有刑法体系之间的内在紧张关系而展开的。

2、罪责原则的功能化。

现代刑法理论突破传统刑法理论,第一是从罪责理论开始的。自 19 世纪确立“没责任就没刑罚,刑罚需要与责任相适应”的原则,罪责原则就一直作为刑法的基石而被坚守着。正如德国著名刑法学者耶赛克所言:“假如刑罚失去了与罪责相联系的合法性,那它就不会得到被判刑人的认真同意,而且社会一同体也不会觉得他是对犯罪行为的国家公正反应。”[ 4 ] ( P295 )这样来看,罪责原则创设的任务是为了限制刑罚权的发动,在日常可以有效保障行为人的权利,使之免于成为国家公权力的牺牲品。但,伴随 20 世纪 70 年代德国以刑事政策为导向的预防刑法渐渐抬头,需要赋予罪责以预防内容甚至需要放弃罪责原则理论也日渐具备影响力。罪责刑法与预防刑法之间此消彼长的微妙关系,也是罪责原则功能性障碍的体现。但从现在来看,尽管以刑事政策为导向的目的功能论具备较大的影响力,但仍没办法撼动罪责原则,换言之,罪责报应的理念或许可以被放弃,但罪责原则的功能仍需保留。

罪责的定义通常被表述为“非难可能性”,但刑法中的罪责定义并不是千篇一律, 它伴随年代的进步历经了定义的演变。从预防角度解析罪责的实质内涵,是近期德国学界进步出来的要紧思潮。但,这种倡导让人疑惑的是: 罪责原则的确立是为了限制预防功能的滥用,但为什么又会在其中加入其所要限制的(预防)内容呢? 面对它会与罪责原则相抵触的质疑,功能预防论者试图通过探求罪责的目的来寻求正当化的依据,对此在德国文献上以学者京特·雅科布斯的功能罪责理论和学者克劳斯·罗克辛的答责性理论为代表。他们觉得罪责不外乎是一种限制刑法的工具,而怎么样限制刑法则需要透过刑罚目的与刑罚必要性加以确立。但前者倡导以法规范的违反作为罪责的实质理由,又以练习人的法忠诚性为刑罚必要性的范围,由法社会学的看法对于罪责非难的原因,提出了不少颇具创意的说理方法; 后者则倡导引入刑事政策的衡平性作为决定罪责原则实质适用上的界限。雅科布斯和罗克辛的罪责理论虽然具体内容各异,但因为他们均觉得应由避免的需要来讲明罪责定义,所以被统称为预防罪责论。预防罪责理论自诞生之日起便招致无数的质疑和批评,主要涉及以预防为导向的罪责理论会把罪责定义架空,使罪责丧失限制刑罚的功能,而且会把人当物,会破坏对人性尊严的尊重等问题上。

由上可见,目前所主张的预防罪责理论,是在将刑罚的目的或刑罚的正当性包含预防功能 ( 尤其是积极通常预防) 的首要条件下创出和进步的。传统罪责论存在的一个悖论就是: 罪责理论的创出之始是为了限制刑罚的发动,特别预防罪责中出现预防目的而归责于行为人,但, 刑罚的目的是出于预防 ( 无论是个别预防还是通常预防) ,而且预防是刑罚目的的核心,假如将罪责理论与刑罚目的割裂则没有问题,但在刑法中两者是不容分割的。如此就会出现两难的困境: 一方面,如忽视罪责原则,则刑罚缺少存在的正当化依据; 另一方面,假如罪责原则限制了能达成目的的方法到肯定的程度,而且罪责原则发挥其重要程度且不再是空洞的定义,刑罚则可能没办法达到目的。换言之,不受罪责原则限制、能达成目的的刑罚,是将受处罚的人当作物看待,而在相当程度上受罪责限制的刑罚,则失去达成目的的能力。[ 5 ]

伴随规范罪责论的出现,直至进步到预防罪责论,都表明刑法学界愈加认识到罪责原则和刑罚目的之间的“深厚”关系。特别是雅科布斯教授愈加将两者关系极端化,即觉得罪责的确定需要取决于肯定的目的,而这个目的就是刑罚的目的,这里所指的刑罚的目的是积极通常预防,即刑罚的正当性或刑罚的目的在于维护法秩序的稳定、法规范的信任与大家对法的忠诚度。笔者觉得,大家不应该完全否定雅科布斯教授的功能罪责论,虽然他的理论尚不成熟甚至仍有不少谜题没办法破解,但他毕竟一针见血地指出了研究罪责原则不可以忽略它与刑罚目的之间的关系,并开诚布公地提出了罪责论中应包含避免的内容。之后他的看法走向了极端并招致无数批评,但这种片面的深刻恰恰引发了学者们对两者之间关系的重新审视,以致后来罗克辛教授答责性理论的提出,也强调在原有罪责论基础上考虑到预防功能,只不过未将预防功能融入罪责原则中,而是与罪责原则相并列作为答责性之下位内容。他对罪责的怎么看排除去预防需要的层面,因此以预防必要性补充罪责定义的不足,可见其答责性阶层与普通的罪责定义相去未远。

由此,大家应该重点考量怎么样将避免的功能与罪责原则进行协调,以解决两者之间的冲突。由上可见,好像有两个解决渠道可供参考: 其一觉得罪责中包含避免的思想,马上预防直接纳入罪责原则中; 其二是如罗克辛的答责性理论,将罪责原则与预防需要作为同一层面内容置于答责性之下。

大家当下所处的风险社会,与之前的工业社会的社会运作模式并不相同,并出现了不少新的方法,因此与之前工业社会相适应的刑法思想,在风险社会下有所新的突破也在所难免。毕竟作为社会上层建筑的法律也需要适应社会的变动,不然就会僵化,没办法满足新的社会系统的需要,从而法律自己的有效性就会被质疑,因此法律 ( 包括刑法) 也要在年代进步的同时做源于我调整。预防罪责论的进步是与风险刑法的出现密不可分的,它是在风险社会下人类理性思维不断深化认识的结果。但以风险控制为核心的风险刑法尚未形成完整的体系,而是通过对现有刑法体系的突破性立法或扩张讲解,来解决风险社会下的新风险避免的问题。对传统的犯罪行为仍有必要坚持传统罪责理论 ( 规范罪责论) ,而对新风险的预防用原有些刑法罪责理论是没办法讲解和解决的,罪责理论中需要融入避免的内容对该类行为进行刑法干涉才能获得正当性,这也是罪责原则突破其功能化障碍的势必路径。

3、法益原则的功能化。

法益是现代刑法的核心,被觉得是刑法打造刑罚正当性的首要条件与特定行为入罪化的实质标准。伴随社会的复杂化和多样化,法益所涵摄的内容愈加宽泛,形成三种趋向: 法益的内涵由物质向精神扩张、法益的范围蔓延至超个人法益、法益的基点扩展至非人本思维。[ 6 ]法益日趋功能化虽然已经偏离法益理论设立的初衷,使得法益理论陷入了困境,甚至出现了根本不承认法益原则的倡导,但突破法益功能化的障碍,却是解套法益理论困境的最好方法与维系法益理论存续的势必出路。

从法益进步的趋势来看, 一方面法益的扩张稀释了法益理念,导致法益定义的贬值,使其节制可罚性范围的刚开始目的也难以达成; 另一方面法益定义的扩张,使法益定义渐渐变得模糊,此种不明确表目前法益定义的过度负荷上。法益不再作为实体,这意味着法益理念的功能化的进步,而法益内涵的过度负荷,可视为法益理念自我功能的局限所致。对于这种扩张可作如下理解:

随刑法体系的复杂性增加,导致刑法需要不断提高自我运作的功能,法益理论为了妥善处置现代刑法的复杂性而不断扩张其范围或渐渐功能化。

法益理论进步渐渐功能化的趋向虽然饱受质疑,但法益理论在现代刑法中仍被觉得有保留的必要。如德国“法兰克福学派”②著名刑事法学者哈塞默尔教授所言:“用刑罚威胁来禁止一种行为,而这种禁止不可以以法益作为依据,那样这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干涉就可能不具备体现干涉意义的合法化依据。”同时,他也指出:“法益定义不是静态的,而是在符合宪法的目的设定的范围内,向历史的变化和经验性常识的进步开放的。”[ 7 ] ( P16 )许羐曼讲解: 放弃法益保护原则的批判潜力,就会使得刑法第三回到“启蒙之前的水平”; “不只要坚持法益定义对于刑法学理的核心地位,而且法益理论的真的充实甚至就在眼前”。[ 8 ] ( P162 )许羐曼倡导刑法透过预防来保护法益。刑法禁止规范尝试,根据威吓的通常预防及整理的通常避免的模式,来影响人类的行为,并借以保护法益。由于要保护已经遭到侵害的法益,刑法的宣判一直来得太迟,要保护法益,显然不可以而且不必透过犯罪行为事后的制裁,而是可以且需要透过针对每一个犯罪行为而设的事前的刑法禁止规范。[ 9 ]

不少学者尝试对法益进行新的诠释,以寻求法益保护原则在风险刑法中仍应作为基础性原则,并发挥其应有效果的理论支撑。罗克辛教授就法益理念在新年代下是不是仍有存在的必要,表达了若干怎么看。他指出,虽然法益构想是规范性的,但,这个构想并非静态的,而且在符合宪法的目的设定的范围内,向历史的变化和经验性常识的进步开放。[ 7 ] ( P16 )这好像可作为其对于功能 - 规范主义的立场作出宣示。他支持法益理论不可放弃,也支持法益理念可以由于更多的吸纳性功能而扩大其功能范围。他对法益定义的最新概念是: 法益是指所有对于个人的自由进步、其基本权利的达成和打造在这种目的观念基础上的国家规范的功能运转,所必要的现实存在或者目的设定。在此应该指出现实存在和目的设定有什么区别在于,对于立法者来讲,法益并不势必的像人的生命一样是预先给定的,也是可以通过立法者创设的。罗克辛教授第三重申刑法的任务是保护法益,只不过对法益包含的意思进行了充实,这一诠释将抽象的法益 ( 超个人的法益) 内容理所当然的纳入到法益的定义中。由于罗克辛教授承认对将来防卫的刑法,甚至超出具体法益与仅保护“与生命关联性”为界限的保护范围也可承觉得法益。[ 8 ] ( P162 )这使得法益定义相对化的趋势不可回避,这种方法的优点是法益定义可以扩张其功能且更弹性化,缺点是法益的不清楚性与贬值。这种法益功能化 ( 法益预设可基于政策性的原因) 的倾向,仍然不可回避法益被架空的危险。③由于对法益进行与时俱进的诠释,只能是将刑事政策的内容填充到法益中,法益也因此失去了刑罚的限定机能。

另有学者明确反对法益定义的超验性、倡导法益的内涵真的来自于刑事政策,即法益的内涵是由法律预先设定的。因此,法益内容的进步可从刑事政策中推导出来,但某些词汇却是出于不受约束的状况。德国刑事法学者赫尔茨觉得,没有一个预先给予立法者的法益定义。

对刑法上预先给出的限制,法益定义没提供适合的依据。Jescheck 和 Weigend 觉得,对于刑事政策问题“从法益定义中推导不出任何东西,要紧的是法律政策的决定,而对于此等决定,基本法当然有一些预先的规定”。

又如齐普夫所言: 实体的犯罪定义是一种由宪法秩序和刑法理论预先铸就的定义。在此对于多极的国家和社会形象的信念,就产生了特别的意义。在大家当今的社会秩序中,犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不一样的道德的观念中产生的。所有些所有包含了在此所提出的理论的要紧元素。但,这部分元素纳入补充的法益保护理念还需要很多的刑事政策结论的具体推导。

在风险刑法下怎么样发挥法益理论的功能,都是值得研究的。笔者觉得,法益理论并非现代刑法,风险刑法的建构基础。由于法益理念没办法完全应对风险刑法的需要,风险刑法也未必得采取法益保护原则才可以运作。

法益理论在于划定出刑法干涉的合理界限,而风险避免的基点在于尽量地在符合自己预防能力的范围内预防风险。换言之,法益理论是以限缩刑法适用为建构基础的,风险预防则是打造在提高管制能力的基础上。但,风险刑法并没形成我们的体系,而是寄于原有刑法体系中,寻求与原有刑法体系的协调。因此,法益理论虽然不是风险刑法的建构基础,但也要受法益保护原则的限制,而事实也说明法益理论真的的贡献也的确是节制功能主义下功能化的理论界限。法益理论为了适应风险刑法,也通过功能化扩展了自己的适用范围与充实法益理论的内容,使其容纳更多的保护利益。通过协调风险刑法的限制范围与法益功能化的进步,使两者可以兼容,但这部分都是权宜之计,并不是是真的解决问题的最好方法。

4、结语。

风险社会下刑法进步的功能化趋势,促进大家考虑如此一个问题: 刑法在什么范围内处于如此一种境地,需要以牺牲其传统法治国自由的全部方法,其中包括法益理念、罪责原则来克服现代生活的风险 ( 比如以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方法导致的风险) 。

在运用刑法与风险作斗争时,需要保护法益关系和其他法治国的归责原则。在没办法做到这一点的地方,刑法的干预就需要停止。为刑法提供的空间,只是可以把风险决定看成是具体正义之处。关于这个问题的矛盾症结就是: 要用刑法来克服现代社会的风险,而反之处置不当便会违背法治国的原则,其中不乏涉及利益衡量原则。对此,德国的“法兰克福学派”的其他代表人物也反对通过一种预防性的刑法,来与现代社会的问题作斗争的努力。在这部分问题后面,存在着如此一种担忧: 在这部分范围中用有效的刑法干预,就需要以牺牲十分要紧的法治国保障为代价。[ 7 ] ( P18 )从德、日最近刑事立法特征来看,伴随刑法规制对象趋于多元化、范围扩大化,以超个人法益为名的刑事立法不断扩张,已渗透至环境刑法、交通刑法等范围中。刑法怎么样找出其自己的处罚基础,在现有些刑法讲解构架下是不是可以讲解这部分进步,仍存有疑义。面临这部分疑义可能有两种应付态度: 保持古典刑法既有可罚性范围,不承认在此以外的入罪化标准; 或是试图打造起另一套刑法思维体系,以学会这部分新型犯罪入罪化的实质理由与讲解策略。毋庸置疑,对科技危险的控制除去刑法以外,其他方法是远不可及的。因此,在风险社会下重点探讨的内容,在于刑法的机能到底该以何方法应付科技危险的问题。虽然风险社会下刑法怎么样应付的问题还没获得任何结论,但从现在所显示的可知,可以以强化抽象危险犯的扩大和刑法的象征化来简洁之。[ 10 ]针对现代刑法所面临的矛盾,需要理性运用刑法:一方面,要对个体和集体利益的新的损害形式用适合的现代化的刑法规范予以反应; 另一方面,刑法要限制在绝对不再可以容忍的行为方法的范围范围,并要防止它的滥用。禁止为达到任意目的,而随意用刑罚的附属和威胁功能的界限设定的必要性,应该抵制民法和刑法混合应用于任意的通常预防目的。在这个日益去伦理化的、功能化的世界上,应该维持“刑罚的严肃性”。

以风险控制为核心而建构的刑法理论体系,与以法益保护为核心的传统刑法体系不同。但,两种体系是不是可以兼容,对风险刑法进行定位来讲,是一个十分棘手且要紧的问题。对此有两种解决方法: 其一是假如两者不兼容,就需要在颠覆现有刑法体系基础上,打造全新的以预防风险为核心的刑法理论体系,这对于进步完备、体系完整的现有刑法体系来讲好像并非一件易如反掌的事情; 其二是假如现有刑法体系并不完全排斥风险刑法,而且在某些范围可以接纳风险刑法对其的修正,也不失为权宜之计。

注释:

①刑法功能化未来发展趋势表明,刑法欲构建一种以“目的理性”为主导的刑法体系,即刑法的体系形成不是与本体的预先性相联系,而是从刑法的目的设定性中引导出来,而这里所指的目的性是要使刑法达到规范同一性,对宪法和社会的保障。换言之,刑法功能化未来发展趋势实质上是刑法的日益工具化进步的另种表述。据此,被工具化的刑法已经被当作威胁的样态,作为单纯的附属物运用于任意的调整与规范内容之中。这种发展势头也因其面临使刑罚范围过度扩张而遭到质疑。

②法兰克福学派的法益观有两个特征: 其一是倡导超个人并没独立存在的必要,由于它可以还原于个人法益; 其二是倡导法益应以人的利益为中心,即人本主义法益观。

③德国著名刑事法学者罗克辛教授,就是尝试运用刑事政策内容充实法益内涵的代表人物之一。此处需要指出的是,笔者觉得不可以将法益成为政策化工具的倾向与运用刑事政策内容充实法益内涵混为一谈。两者虽然都是在法益内容日趋抽象化的背景下出现的,但两者有本质的不同。前者将法益作为工具来看待,有取消或者否定法益作为刑法基石的趋向,法益内容完全依据政策的需要而确定,缺少明确性和限制性;而后者则仍坚持法益的基石地位,即觉得法益仍然是刑法的本体,而政策化可以成为解析法益内涵的出处之一,这也是德国刑法信条学进步的结果。

[ 参考文献 ]

[ 1 ] ( 日 ) 中山研一。 刑事法·刑事法学的课题 [ J ] . 犯罪与刑罚,2007,(15).

[ 2 ] 李仲轩。 风险社会与法治国家——— 以科技风险之预防为立法核心[D ] . 台北: 台湾大学,2007.

[ 3 ] ( 德 ) 乌尔里希·贝克。 风险社会 [M] . 何博闻,译。南京: 译林出版社,2004.

[ 4 ] ( 德 ) 托马斯·魏特根。 论刑法与年代精神 [ A ] .樊文,译.刑事法评论( 第19卷) [C] . 北京: 北京大学出版社,2006.

[ 5 ] ( 德 ) 雅科布斯。 罪责原则 [ J ] . 许玉秀,译。 ( 台湾)刑事法杂志,第40卷, ( 2 ) .

[ 6 ] 舒洪水,张晶。 法益在现代刑法中的困境与进步——— 以德、日刑法的立法动态为视角 [J ] . 政治与法律,2009, ( 7 ) .

[ 7 ] ( 德 ) 克劳斯·罗克辛。 德国刑法学( 总论) [M ] .王世洲,译.北京: 法律出版社, 2005.

[ 8 ] ( 德 ) 克劳斯·罗克辛。 刑法的任务不是法益保护吗? [A ] . 樊文,译。 刑事法评论 ( 第19卷) [C ] . 北京: 北京大学出版社,2006.

[ 9 ] ( 德 ) 许羐曼.刑法上故意与罪责之客观化[J ] .郑昆山,许玉秀,译.( 台湾) 政大法学评论,(50).

[ 10 ] ( 韩 ) 许一泰。 在危险社会之刑法的任务 [ A ] . 韩相敦,译.现代刑事法治问题探索( 第1卷) [C] . 北京: 法律出版社,2004.

 
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